대전지법

대구 북구 모 아파트 입주자대표회의와 지난 2015년 9월경 공사금액 1억6,900만원에 균열보수 및 도장공사 도급계약을 체결한 도장공사업체 A사가 무등록 건설업자에게 공사를 일괄 하도급해 건설산업기본법(이하 건산법)을 위반했다는 이유로 관할관청으로부터 3,450만원의 과징금 부과처분을 받자 이를 취소해달라며 소송을 제기했지만 패소했다.  
A사는 “무등록 건설업자인 B씨와의 시공약정을 구두로 해지했고, B씨가 시공약정에 따라 공사를 진행한 사실이 없음에도 관할관청은 B씨의 진술만으로 공사의 하도급 사실을 인정했다”며 관할관청의 과징금 부과 처분은 부당하다고 주장했다. 
하지만 대전지방법원 행정2부(재판장 성기권 부장판사)는 A사가 무등록 건설업자인 B씨에게 공사를 일괄 하도급해 시공토록 한 사실을 인정, A사 측 항변을 배척했다. 
재판부는 “시공약정은 A사가 공사 일체를 B씨로 하여금 시공하도록 하고, 그 대가로 B씨에게 시공금액(1억5,000만원)을 지급하는 것을 주된 내용으로, 준공기한, 하자보증기간, 지체상금, 공사중단 내지 계약해지 시 손해배상 등 통상의 하도급계약 체결 시 계약내용으로 포함하는 구체적인 사항들이 기재돼 있다”고 인정했다. 
또한 “B씨는 하도급 사실이 드러날 경우 등록을 하지 않고 건설업을 한 자로서 구 건설산업기본법에 따라 처벌될 수 있음에도 공사를 A사로부터 하도급받아 자신이 진행했다는 내용의 사실확인서를 작성해 제출했다”고 밝혔다. 
재판부는 이와 함께 “A사는 지난 2015년 11월경 해당 아파트 입대의에 공사 자재비 약 4,000만원을 B씨가 지정한 계좌로 지급해줄 것을 요청했으며, B씨는 공사와 관련해 자신을 공급자로, A사를 공급받는 자로 한 세금계산서를 발급했고, A사에 하자보증이행각서를 제출한 반면 A사가 시공약정을 해지했다거나 직접 공사의 진행을 지휘·감독했다고 볼 만한 아무런 자료가 없다”고 판단했다. 
A사는 건설현장의 필요성에 따라 부득이 무등록 업자를 사용한 점, 과징금은 시공약정상 시공금액 1억5,000만원의 100분의 23에 상응하는 금액이어서 지나치게 과다한 점, 관할관청은 B씨가 구 건산법 제96조 제1호에 해당함에도 형사고발을 하지 않고, A사에게만 과징금 및 형사고발 조치를 한 점 등에 비춰 보면 관할관청은 재량을 일탈·남용했다고도 주장했다. 
그러나 재판부는 “무등록 건설업자에게 일괄 하도급을 주는 등 무분별한 건설공사 하도급으로 인해 초래될 수 있는 부실시공을 예방하고, 시공에 관한 책임 소재를 분명히 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 공익적 필요가 크다”면서 “관할관청은 A사의 의사 등을 고려해 영업정지가 아닌 과징금 부과처분을 선택, 규정에 따라 과징금 비율을 정했다”며 A사의 주장을 일축했다.  
또한 A사는 구 건산법이 2008년 1월 1일 시행됨으로써 시공참여자에 대한 하도급이 더는 허용되지 않음을 알면서도 이와 대동소이한 구조로 B씨에게 공사를 일괄 하도급했다면서 종래의 시공참여자 제도에 의하더라도 수급인이 공사의 일부가 아닌 전부를 일괄해 시공참여자에게 하도급하는 것은 허용되지 않았다며 A사의 위반행위에 정상을 참작할 만한 사정도 없다고 덧붙였다. 
이 밖에 “A사의 주장과 같이 관할관청이 B씨에 대해서는 형사고발을 하지 않았더라도, A사가 영업정지처분 또는 과징금부과처분의 대상을 건설업자로 한정하고 있는 건산법에 대해 위헌 여부를 다툴 수 있음은 별론으로 하고 형사고발 여부는 제3자의 형사처벌에 관한 사항으로서 과징금 처분의 적법성에 아무런 영향을 미치지 않는다”고 봤다. 
한편 A사는 건산법 제82조 제2항 제3호에 대해 위헌법률심판제청을 신청한 상태며, 이번 판결에 대해서도 항소를 제기함에 따라 대전고등법원에 사건이 계류 중이다.