부산고법 

2014년 5월경 A씨는 B씨를 대리한 C씨(B씨의 처)와 최상층인 아파트 매매계약을 체결, 소유권을 이전한 후 D씨에게 아파트를 2014년 8월경부터 2년간 임대했다. 그러나 입주한 지 얼마 지나지 않은 임차인 D씨로부터 거실 천장에서 물이 뚝뚝 떨어진다는 연락을 받은 A씨. 
임차인 D씨는 거실 천장에서 누수가 되자 천장부분을 확인한 결과 거실 천장에 여닫이문(가로·세로 각 50㎝)이 설치돼 있는 것을 발견했다. 여닫이문 위쪽 거실 천장 콘크리트에는 배수구멍이 뚫려 있어 배수구멍에 비닐호스를 꽂아 비닐호스를 거실 천장 목재 천장틀 위에 놓인 물받이 통으로 연결해 놓았으며, 물받이 통의 물이 넘쳐 거실 바닥으로 떨어지고 있었던 것.  
사실 이 누수는 어제 오늘의 일이 아니었다. 2007년 9월경부터 아파트 최상층을 매수해 거주해온 B씨는 2010년 봄 거실 천장에서 누수가 발생하자 입주자대표회의에 하자보수를 요청했다. 2009년 9월경에 이뤄진 옥상방수공사의 하자 때문이라고 생각했기 때문. B씨의 요청으로 입대의는 옥상에 실리콘 및 몰탈 작업을 했다. 하지만 2012년 여름 다시 누수가 발생했고 B씨의 하자보수 요청에 입대의는 이전에 방수공사를 시행한 공사업체에 하자보수를 요청, 해당 옥상과 B씨 거실 천장의 방수공사를 시행하도록 했었다.  
임차인 D씨의 연락을 받은 후 누수상황을 직접 확인한 A씨는 C씨로부터 누수 하자를 해결하겠다는 취지의 각서를 받았다. 이후 B씨와 C씨는 입대의에 누수에 대한 하자보수를 요청했고, 입대의는 거실 천장의 누수가 공용부분인 옥상의 방수불량에 기인한 것으로 판단, 새로운 업체에 옥상방수공사를 도급했지만 누수문제를 완전히 해결하진 못했다. 
그러자 A씨는 “B씨가 거실 천장에서 누수가 발생한 중대한 하자를 고지하지 않은 채 자신을 기망해 매매계약을 체결했기에 이 매매계약은 취소해야 한다”고 주장하고 나섰다.    
반면 B씨 측은 “누수는 전유부분이 아닌 공용부분인 옥상 콘크리트 바닥 부분에서 발생한 하자로 매매계약 체결 당시에는 이미 입대의에서 하자를 보수해 하자가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 매매계약 체결 이전에 이미 A씨 측에 과거 거실 천장에 누수가 발생한 적이 있으나 이를 보수했다고 고지했기에 A씨를 기망했다고 볼 수 없다”고 반박했다. 
이와 관련해 최근 부산고등법원 창원 제1민사부(재판장 강경구 부장판사)는 A씨의 손을 들어줬다. 재판부는 “부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관해 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그 사정을 고지할 의무가 있으며, 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의해서도 인정될 수 있고, 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당해 상대방은 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있다”며 대법원 판례를 인용했다. ‘기망행위’란 거래에서 중요한 사항에 관해 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비춰 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하거나 소극적으로 사회통념상 마땅히 고지해야 할 사실을 고지하지 않은 경우를 의미한다.  
재판부는 B씨는 2012년 방수공사 이후 아파트 거실 천장 여닫이문 위쪽에 물받이 통을 설치한 사실을 인정하면서도 만약을 대비해 예방 차원에서 둔 것일 뿐이라고 주장하나 B씨로서도 방수공사로 누수문제가 완전히 해결되지 않았을 가능성을 충분히 인식했기 때문에 거실 천장에 여닫이문이나 배수구멍, 비닐호스, 물받이 통을 설치한 것으로 보인다고 밝혔다. 
또 B씨가 A씨에게 아파트를 인도한 후 불과 두 달 정도 경과한 시점에 누수가 발생한 것을 보면 매매계약 체결 당시에도 누수는 계속 진행되고 있었다고 봤다. 
특히 누수는 전유부분인 거실 천장 슬래브와 공용부분인 옥상 바닥 누름콘크리트·단열재 하부 사이에 고여 있던 물이 전유부분인 거실 천장 슬래브의 균열과 철근 노출 부위를 통해 직접적으로 누수가 되는 것으로서 누수 원인이 전유부분에도 존재해 전적으로 공용부분 하자라고 볼 수는 없다고 판단했다. 이와 함께 아파트 누수 하자는 주거환경을 심각하게 저해할 뿐만 아니라 아파트 경제적 가치의 하락에도 심대한 영향을 미치는 점 등을 종합해보면 A씨로서는 B씨로부터 거실 천장에서 과거 누수가 있었다는 사실을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하다며 B씨는 누수사실 고지의무를 위반함으로써 부작위에 의한 기망행위를 했다고 판시했다. 
재판부는 이에 따라 “B씨의 이 같은 기망을 이유로 매매계약을 취소한다는 취지의 A씨의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 B씨에게 송달됨으로써 매매계약은 적법하게 취소됐다”며 “B씨는 매매계약 취소에 따른 부당이득 반환으로서 A씨로부터 지급받은 매매대금을 지급할 의무가 있다”고 결론 내렸다.