최 기 종 관리사무소장
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3. 사유재산권에 대한 공적 침해
5)공용침해와 공용부담
☞ 지난 호에 이어
한편 공용부담은 강학상 용어로서 ‘특정한 공익사업 기타 복리행정상 목적 또는 일정한 물건에 대한 효용을 확보하기 위해 국가 또는 공공단체 등 행정주체가 국민에게 강제적 권력작용으로 과하는 공법상의 부담’이라 일컫는 바 공용침해와 유사개념으로 이해된다.
공용부담은 인적과 물적 공용부담으로 나눠지며 전자는 특정인에 대해, 후자는 특정한 재산권에 대해 부담을 과하는 것이다. 물적 공용부담 중 하나인 공용수용은 사유재산권 자체를 공권력적 행정작용에 의해 강제적으로 취득하거나 소멸시키는 것인데 반해 공용제한은 개인의 재산권에 대해 행정상 작위·부작위·수인의무 등을 과하거나 일정한 행위제한을 가함으로써 재산상의 경제적 부담을 주는 것으로 넓은 개념으로는 ‘공공의 필요를 충족시키기 위해 재산권에 가해지는 공법상의 제한’으로 정의되고 있는데 이는 재산권의 내용에 변환(물권변동 등)을 가져오지 않는다는 점에서 공용수용과는 차이가 있다.
특기할 것은 공공필요에 의해 재산권을 강제로 취득하거나 사용하는 공용침해의 경우 대부분 근거 법률에 정당한 보상을 지급하도록 규정하고 있는 반면, 공용제한에 관한 관련법들은 대부분 손실보상에 관한 규정을 두고 있지 않는다. 이는 공용제한을 통한 사유재산권에 대한 공법상 침해는 특별한 희생이 아닌 재산권의 사회적 제약에 해당하는 것으로 재산권에 내재된 권리자의 당연한 의무로 보기 때문이다.
6)행정법과 규제행정
행정법이란 행정조직·행정작용 및 행정구제를 다루는 공법을 말한다. 즉, 국가·공공단체 등 행정주체의 기관·조직·권한과 그 상호관계에 관한 법 및 행정주체와 사인과의 공법상 법률관계를 규율하는 법을 총칭하는 용어다. 행정법은 행정의 공공성을 위해 국민의 권리와 의무를 획일적이고 일방적으로 규율하는 것이 원칙이기 때문에 법규의 내용을 일반인이 쉽게 알 수 있도록 하고 국민의 의무이행과 권리를 보장함과 어울러 법률생활의 안정을 도모하기 위해 성문의 원칙을 취하도록 돼 있다. 행정법은 법률, 행정부가 제정하는 위임, 명령, 지방자치단체의 조례, 규칙, 공고, 고시 등 다른 법률에 비해 그 형식이 매우 다양하다.
규제행정이란 경제질서 및 생활환경의 건전한 발전을 도모하고 공공복리를 증진시키기 위해 개인의 생활행동을 규율·조정하는 행정작용으로 정의된다. 따라서 권력적 색채가 강해 국가기관이 행함이 원칙이나 위임을 통해 지방자치단체나 공공단체 또는 사인(공무수임사인)이 행하는 경우도 있으며, 공공복리를 향상·증진시킨다고 하는 적극적인 목적으로 행해진다. 주요 수단으로는 명령(행정입법), 행정행위(처분), 행정강제, 제재(행정벌) 등의 권력적 행정작용이며 이외에도 계획, 확약, 행정지도 등으로 갈수록 그 수단도 다양해지고 있다.
규제행정의 법률적 근거로는 ‘국가는 균형 있는 국민경제 성장 및 안정과 적절한 소득의 분배를 유지하고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체 간 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다’는 헌법 제119조 제2항 등, 제9장을 헌법상의 직접적인 근거로 볼 수 있고, 헌법의 규정을 구체화하기 위해 행정법 등 수많은 법률과 하위규범이 있는데, 예컨대 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도시계획법, 건축법은 물론, 공동주택관리법도 공동주택 관리에 관한 많은 공적인 제한 규정을 두고 있으므로 규제행정의 실정법상의의 근거법률이라고 할 수 있다. 따라서 공동주택관리법은 행정부의 업무를 집행하기 위한 행정법적 성격이 크며, 이는 공공복리의 증진을 위해 사유재산권을 침해 내지 제한하는 것이므로 그 제한은 필요 최소한이 돼야 할 것으로 생각된다.
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