가. A는 본건 아파트 관리사무소장이다. 관할 구청장은 공동주택관리법 제35조에 따른 행위허가 절차 없이 본건 아파트 단지 내 상가 앞 보행자전용도로(이하 ‘본건 구역’이라 약칭) 진입 구간에 무단으로 펜스(이하 ‘본건 펜스’라 약칭)를 증설했다는 이유로 원상복구명령(이하 ‘본건 처분’이라 약칭)을 했다.

나. 이에 A는 본건 처분이 절차상, 실체상 하자가 있어 위법한 처분이라며 구청장을 상대로 본건 처분의 취소를 구하는 소를 제기했다. 구체적인 처분사유를 적시하지 않은 것은 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차적 하자고, 본건 펜스 설치는 증설에 해당하지 않으며 설령 공동주택의 증설에 해당하더라도 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받아 설치했으므로 증설 요건을 충족한 점, 본건 구역은 막혀 있는 곳으로 입주민들의 텃밭으로만 연결되므로 외부인은 통행하거나 출입할 필요가 없는 점, 본건 구역은 소방차 등 긴급차량이 출입하는 곳으로서 공공보행로에 해당하지 않는 점 등을 종합하면 실체적으로도 하자가 있는 처분이므로 어느 모로 보나 위법하다는 주장이었다.

다. 그러나 법원은 본건 처분은 절차적·실체적으로 아무런 하자가 없는 적법한 처분이라며 원고의 청구를 기각했다. 

가. 절차적 하자 여부

공동주택관리법 제35조 제1항 제4호에서는 입주자등 관리주체가 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(공동주택의 부대시설 증설하는 경우 등)에 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율에 관해 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고해야 한다고 규정돼 있고, 공동주택관리법 시행령 제35조 제1항, 제2항, 별표 3 제6호 (나)목에서는 구조 안전에 이상이 없다고 시장·군수·구청장이 인정하는 증설로서 전체 입주자등 3분의 2 이상의 동의를 얻어 건축물 외부의 부대시설을 증설하는 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 

원고는 피고가 ‘행위허가 절차 없이’ 펜스를 증설해 불법이라고 했을 뿐 구체적으로 처분 사유를 적시하지 않았으므로 본건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하는 절차상 하자가 있다고 주장한다. 행정절차법 제23조는 ‘처분의 이유 제시’라는 제하로 행정청이 처분할 때는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 돼 있다.

그러나 본건 처분서에 ‘원고가 허가를 얻지 않고 부대시설인 본건 구역의 진입구간에 펜스를 무단으로 증설한 행위는 공동주택관리법 제35조에 위반된다’는 취지가 기재돼 있고, 원고로서는 위 기재 내용과 관계 법령의 내용 등을 종합적으로 고려하면 본건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 본건 처분이 이뤄진 것인지 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 

따라서 처분서에 처분 사유의 근거와 이유를 상세히 기재하지 않았다고 하더라도 원고로서는 불복해 권리구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로 절차상 하자가 있다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 실체적 하자 여부

본건 구역은 공동주택관리법 제2조 제1항 제1호 (다)목에 따른 부대시설로서 단지 안의 도로로 보이고, 시설물이란 건축물 내·외부에 설치되는 건축물이 아닌 공작물을 말하고 증설이란 증축에 해당하지 않는 것으로서 시설물 또는 설비를 늘리는 것을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 건축물 외부에 공작물을 새로 설치하는 것도 시설물을 늘리는 행위로서 증설에 해당한다. 

이 경우 전체 입주자 등 3분의 2 이상의 동의를 얻어 증설하는 경우에도 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 함에도 원고는 구청장 허가를 받지 않았다. 본건 아파트 주택건설사업계획 변경 승인 시 승인 부관사항으로 ‘본건 구역을 당초 도시계획시설인 보행자 전용도로로 존치함이 타당하나 도로 폐지 후 단지 내 편입을 하더라도 공공보행통로 기능이 24시간 상시 유지될 수 있도록 관리해야 한다’는 취지의 부관을 붙였다. 

공공보행통로인 본건 구역은 근린공원으로 연결되는 것으로 보이므로 외부인 통행이 금지되거나 외부인이 출입할 필요성이 없다고 단정할 수 없다. 피고가 공동주택관리법 제35조 위반을 이유로 본건 처분을 한 것은 아무런 위법이 없으므로 원고의 청구를 기각한다. 

공동주택 행위 허가과 관련된 기준과 절차는 어떤 행위인지, 면적이나 세대수는 어떠한지에 따라 동의받아야 하는 대상이 입주자인지, 입주자등인지, 충족해야 할 동의 비율은 어떠한지, 행정청의 허가를 받아야 할 사항인지, 신고를 하면 되는 사항인지 등에 따라 달라진다.  

아무리 필요한 행위여도 갖춰야 할 요건을 못 갖추면 위법이 된다. 허가를 받았어도 입주민 동의가 부족하면 안 되고, 반대로 입주민의 동의를 받았더라도 관할 관청의 허가가 없다면 위법이다. 잘못을 저지르면 원상복구 명령 등 행정제재가 뒤따른다. 후폭풍이 만만치 않다.