형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면 친고죄에 있어서 고소의 취소 및 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결 선고 전까지만 할 수 있습니다. 따라서 제1심 판결 선고 후에 고소가 취소되거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우에는 그 효력이 없으므로 형사소송법 제327조 제5호 내지 제6호의 공소기각의 재판을 할 수 없습니다. 

위와 같은 고소의 취소나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위므로 공소제기 전에는 고소사건을 담당하는 수사기관에, 공소제기 후에는 고소사건의 수소법원에 대해 이뤄져야 합니다.

실제로 피고인이 갑의 명예를 훼손하고 갑을 모욕했다는 내용으로 기소된 사안에서 공소제기 후에 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 피고인에 대한 이전의 모든 고소, 고발, 진정 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서를 작성했으나 위 합의서는 공소가 제기돼 있는 제1심 법원에 제1심 판결 선고 전까지 제출해야만 고소취소 및 처벌의사의 철회로서의 효력이 있습니다.

그런데 기록을 살펴봐도 위 합의서가 제1심 판결 선고 전에 제1심 법원에 제출됐다고 볼 아무런 자료가 없고, 그 밖에 공소외인이 제1심 판결 선고 전에 제1심 법원에 공소사실에 관한 고소를 취소하고 처벌의사를 철회했다고 볼 만한 자료도 없었습니다. 

오히려 공소외인은 제1심 법정에 증인으로 출석해 위 합의건을 거론하면서 그것은 별도의 문제고, 피고인이 더 이상 행패를 부리지 않는다면 그간의 일을 용서해 주겠다는 의미로 합의서를 작성한 것인데 피고인이 합의서 작성 후에도 달라지지 않았으므로 피고인의 처벌을 원한다는 의사를 명백히 한 점을 고려하면 공소사실에 관한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다고 봤습니다.

결국 이와 달리 적법한 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 봐 공소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결 등 참조).

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