공사업체, 대법원에 상고 

국토교통부 고시 주택관리업자 및 사업자 선정지침(이하 선정지침)에서 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과하지 않은 사업자에 대해 입찰참가자격을 제한한다고 규정한 조항(제26조 제1항 제6호)을 무효라고 판단한 1심 서울행정법원의 판결이 최근 진행된 항소심에서 뒤집혔다. <관련기사 제1087호 2018년 8월 29일자 게재> 
1심 서울행정법원은 해당 조항과 관련해 아파트 도장공사업체들이 국토교통부 장관을 상대로 각각 제기한 고시무효확인 소송에서 지난해 5월경과 8월경 재판부별로 엇갈린 판단을 내놓은 바 있다.     
이와 관련해 항소심 서울고등법원 행정10부(재판장 한창훈 부장판사)는 공사업체의 손을 들어준 1심 판결을 취소, 소를 각하했다.  
해당 조항은 공사업체의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것으로 보기 어려워 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않을 뿐만 아니라 공사업체는 해당 조항을 직접 적용받는 상대방이 아닌 제3자로서 해당 조항으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 할 수도 없어 원고 적격도 인정되지 않는다는 국토부 측 항변을 모두 받아들인 것이다. 
재판부는 먼저 “항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법률에 의해 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위여야 하고, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌, 일반적·추상적인 법령 또는 내부적 내규 등은 그 대상이 될 수 없다”면서 “다만 어떤 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때는 행정처분에 해당한다”고 관련법리를 설명했다. 
또한 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 당해 처분에 의해 권리 또는 법률에 의해 보호되는 이익을 침해받은 경우에 한해 당해 처분의 취소를 구할 수 있는 원고 적격이 인정되는데, 이때 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다”고 전제했다.
그러면서 “선정지침 제6조 및 별표3에서 입찰의 무효사유를 규정하고 있긴 하나 입대의가 사업자 선정을 위한 입찰절차의 효력을 결정하거나 낙찰자 선정 등의 사무를 처리함에 있어 각 규정을 위반했다는 이유만으로 당연히 낙찰자 결정 및 계약이 무효가 되는 것은 아니다”라고 밝혔다. 또 “제18조 제1항 및 해당 조항에서 입찰담합으로 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과하지 않은 주택관리업자 및 사업자의 입찰참가자격을 제한하고, 이에 위반해 입찰에 참가한 경우 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있으나 이는 의무관리대상 공동주택에서 사업자 선정의 적정성을 담보함으로써 원활한 관리를 통한 입주자 전체의 이익을 보장하고자 입찰이 무효에 해당할 만한 사유를 예시적으로 열거한 것으로, 입대의는 이 입찰참가자격 제한사유 외의 제한사유를 부가하는 것도 가능하다”고 덧붙였다.
재판부는 아울러 “공동주택관리법 제25조, 동법 시행령 제25조 및 이 사건 선정지침은 모두 적용대상을 의무관리대상 공동주택의 입주자대표회의로 하고 있고, 관계법령 어디에도 입찰참가자격이 제한되는 사업자의 입찰참가를 배제하기 위한 구체적인 절차와 방법 등에 관한 규정을 두고 있지 않음은 물론 입찰참가자격 제한을 위반해 체결된 계약의 사법상 효력을 부인하는 규정을 두고 있지도 않으며, 입찰참가자격 제한을 위반해 입찰에 참가하거나 계약을 체결한 사업자를 처벌하거나 행정상 제재를 가할 수 있는 규정을 두고 있지도 않다”고 설명했다. 
특히 “주택관리업자 및 사업자 선정은 입대의 의결, 사업자 선정기준 결정, 입찰공고, 현장설명회 개최, 입찰마감 및 서류심사 등의 여러 사실행위와 법률행위를 거쳐 이뤄지고, 이후 낙찰자로 선정된 주택관리업자 및 사업자와 입대의 사이에 관리계약 및 공사계약이 체결된다”며 “선정지침 내지 해당 조항 자체에 의해 사법적 계약관계 외에 어떠한 공법상의 법률관계가 바로 형성되지 않을 뿐만 아니라, 원고의 권리의무나 법률관계에 직접적으로 변동이 초래된다고 할 수도 없다”고 해석했다. 
또한 “입대의가 선정지침 또는 해당 조항을 위반해 입찰참가자격이 제한된 사업자와 계약을 체결할 경우 과태료 부과 등을 받게 되는 불이익이 있어 사실상 해당 조항에 따라 입찰참가자격이 제한되는 사업자와 계약을 체결하는 경우가 존재하지 않더라도 이는 선정지침의 운용 결과적인 측면에 불과하고, 입대의가 선정지침을 위반해 입찰참가자격이 제한된 사업자와 계약을 체결하더라도 입대의에 과태료 부과 등의 조치가 취해질 뿐, 계약의 사법상 효력이 부인되거나 사업자에 대해 직접 행정상의 제재조치 등이 취해지는 것이 아니다”라고 판시했다. 
이로써 재판부는 이 같은 근거들을 토대로 해당 조항이 항고소송의 대상이 되는 행정처분 등에 해당하지 않을 뿐만 아니라 원고가 선정지침의 직접 상대방이라 할 수 없어 원고 적격도 인정되지 않는다며 소를 ‘각하’한다고 주문했다. 
이 같은 판결에 공사업체 측이 대법원에 상고를 제기함에 따라 향후 귀추가 주목된다.