아파트 도장공사 및 방수공사와 관련한 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 부과처분을 받은 도장공사업체들이 ‘주택관리업자 및 사업자 선정지침’(이하 선정지침) 제26조 제1항 제6호에 의해 과징금 부과처분 이후 6개월 동안 입찰참가를 제한받게 되자 국토교통부를 상대로 해당 조항을 무효로 하는 소송을 제기하고 나섰지만 패소했다. 
서울행정법원 제2부(재판장 윤경아 부장판사)는 최근 A사 등 9개사(이하 도장공사업체들)가 국토교통부 장관을 상대로 제기한 고시무효확인 소송에서 항고소송의 대상이 되는 행정처분 등에 해당하지 않을 뿐만 아니라 원고 적격도 인정되지 않는다며 모두 ‘각하’했다. 
A사 등 9개사를 포함한 17개사의 도장공사업체들은 서울, 경기 등 수도권 소재 아파트 단지 보수공사 입찰에서 사전에 낙찰예정자와 들러리 사업자를 합의하는 등 입찰담합을 한 행위로 인해 지난 1월경 공정거래위원회로부터 총 4억원의 과징금 부과처분을 받은 바 있다. 
선정지침 제26조 제1항 제6호에 의하면 사업자 선정과 관련해 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과되지 않은 자는 경쟁입찰에 참가할 수 없으며, 입찰에 참가한 경우에는 그 입찰을 무효로 한다고 정하고 있다. 
A사 등 9개사는 선정지침 제26조 제1항 제6호는 구체적인 집행행위 없이 과징금 부과처분 후 6개월간 입찰참가자격을 제한하고 있으므로 항고소송의 대상이 되는 처분이고, 이 조항에 의해 입찰에 참가할 수 있는 권리를 제한 및 침해받고 있다면서 무효확인을 구했다. 
하지만 재판부는 “공동주택관리법령과 선정지침의 내용 및 체계, 공동주택 하자보수공사의 진행절차 등을 종합하면 선정지침 해당 조항이 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 도장공사업체들의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것으로 보기 어렵다”며 항고소송의 대상이 되는 행정처분 등이 아니라고 선을 그었다. 
우선 선정지침은 의무관리대상 공동주택의 입주자대표회의가 사업자 선정절차를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 내부적으로 지켜야 할 사항을 규정하기 위해 제정된 것으로, 선정지침 제6조 및 별표3에서 입찰무효사유를 규정하고 있긴 하나 입대의가 규정을 위반했다는 이유만으로 당연히 낙찰자의 결정이나 계약이 무효가 되는 것은 아니고 입찰절차의 공정성을 현저히 침해할 정도로 하자가 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 선정지침 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 무효가 된다고 봤다.  
아울러 선정지침에서 입찰담합으로 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과하지 않은 주택관리업자 및 사업자의 입찰 참가자격을 제한하고 이를 위반해 입찰에 참가한 경우 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있으나, 이 또한 의무관리대상 공동주택에 있어서 주택관리업자 및 사업자 선정의 적정성을 담보함으로써 공동주택의 원활한 관리를 통한 입주자 전체의 이익을 보장하고자 입찰이 무효에 해당할 만한 사유를 예시적으로 열거하고 있는 것으로 입대의는 입주자 공동의 이익을 위해 이 입찰참가자격 제한사유 외의 제한사유를 부가하는 것도 가능하다고 설명했다. 
또한 공동주택관리법 등 관계 법령 어디에도 입찰참가자격이 제한되는 사업자의 입찰참가를 배제하기 위한 구체적인 규정을 두고 있지 않음은 물론 입찰참가자격 제한을 위반해 체결된 계약의 사법상 효력을 부인하는 규정을 두고 있지도 않으며, 입찰참가자격 제한을 위반해 입찰에 참가하거나 계약을 체결한 사업자를 처벌하거나 행정상 제재를 가할 수 있는 규정을 두고 있지도 않다고 덧붙였다.  
뿐만 아니라 주택관리업자 및 사업자 선정은 입대의 의결, 사업자 선정기준 결정, 입찰공고, 현장설명회 개최, 입찰마감 및 서류심사 등의 여러 사실행위와 법률행위를 거쳐 이뤄지고, 이후 낙찰자로 선정된 주택관리업자 및 사업자와 입대의 사이에 관리계약 및 공사계약이 체결된다며 선정지침 및 해당 조항 자체에 의해 사법적 계약관계 외에 어떠한 공법상의 법률관계가 바로 형성되지 않을 뿐만 아니라 도장공사업체들의 권리의무나 법률관계에 직접적으로 변동이 초래된다고 할 수도 없다고 밝혔다.  
이와 함께 입대의가 선정지침 및 해당 조항을 위반해 입찰참가자격이 제한된 사업자와 계약을 체결할 경우 과태료 부과처분 등을 받게 되는 불이익이 있어 사실상 선정지침 및 조항에 따라 입찰참가자격이 제한되는 사업자와 계약을 체결하는 경우가 존재하지 않게 된다고 하더라도 이는 선정지침의 운용 결과적인 측면에 불과하고, 입대의가 선정지침 및 해당 조항을 위반해 입찰참가자격이 제한되는 사업자와 계약을 체결하더라도 입대의에게 과태료 부과 등의 조치가 취해질 뿐, 계약의 사법상 효력이 부인되거나 사업자에 대해 직접 행정상의 제재 조치 등이 취해지는 것이 아니라고 선을 그었다.  
도장공사업체들에게 소를 제기할 당사자 적격이 있는지 여부에 대해서도 재판부는 없다고 일축했다. 도장공사업체들은 선정지침의 직접 상대방이라 할 수 없고, 제3자로서 선정지침으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 할 수도 없다고 판단한 것이다. 
즉 도장공사업체들과 같은 사업자는 입대의와 사법상의 계약관계를 맺게 될 뿐 공동주택관리법령상 국토부의 관리·감독 하에 있지는 않고, 법령 및 선정지침에 이 사건 조항을 위반한 경우 도장공사업체들에 대해 형사처벌, 과태료, 행정처분 등을 할 수 있는 규정을 두고 있지도 않다며 선정지침의 직접 상대방이라고 할 수 없다고 판시했다.
한편 원고 도장공사업체들은 이 같은 패소 판결에 불복, 항소를 제기한 것으로 알려졌다.