최 기 종 관리사무소장
부산 해운대 센텀e편한세상

☞ 지난 1053호에 이어
(3) 불법행위
불법행위는 일반불법행위와 특수불법행위로 나눌 수 있다. 일반불법행위의 요건은 첫째, 가해자에게 고의 또는 과실이 있어야 한다. 고의란 결과의 발생을 인식하면서 이를 행하는 심리상태를 말하며, 과실이란 일정한 결과의 발생을 인식해야 함에도 불구하고 부주의로 그것을 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태를 말한다. 둘째, 가해자에게 책임능력이 있어야 한다. 셋째, 가해행위에 위법성이 있어야 한다. 위법성은 법규 위반에 한하지 않고 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하는 것도 포함해 법률이 보호할 가치 있는 이익을 위법하게 침해하는 것을 말한다. 일반적으로 위법성을 띠는 행위지만 정당방위(제761조 1항)·긴급피난(제761조 2항)·피해자의 승낙·정당행위 등의 사유가 있을 때는 위법성이 조각돼 행위자는 그 손해를 배상할 책임이 없다. 넷째, 가해행위에 의해 손해가 발생해야 하고 또 가해행위와 그 손해 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 손해는 재산적 손해에 한하지 않고 정신적 손해도 포함된다.
특수불법행위는 타인의 행위에 대해서도 책임을 인정하거나 고의·과실의 입증책임의 전환이나 무과실책임을 인정하는 경우다. 근대 민법은 고의 또는 과실이 없으면 손해배상책임이 발생하지 않는다는 ‘과실책임의 원칙’을 선언하고 있지만 오늘날에는 ‘무과실책임’을 인정하는 경우가 많아지고 있다. 예컨대 타인을 사용하는 자는 피고용자가 사무집행에 관해 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. (민법 제756조) 이는 사용자를 대신해 사무를 감독하는 자도 마찬가지다. 그리고 공작물 등을 점유 또는 소유하는 자는 공작물의 설치·보존 또는 수목의 재식·보존상의 하자로 인해 타인이 손해를 입은 때에는 그 공작물이나 수목의 점유자가 손해배상의 책임을 진다. 만약 점유자가 손해의 발생을 방지하는 데 필요한 주의를 게을리하지 않았음을 증명해 책임을 면한 때는 그 공작물의 소유자가 책임을 진다. (민법 제758조) 이때 소유자의 책임은 무과실책임이다.
불법행위가 성립하면 가해자는 피해자에게 그 손해를 배상해야 하며, 배상 방법은 원칙적으로 금전배상이다. (민법 제763조) 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해가 발생한 사실 및 가해자를 안 날로부터 3년 또는 불법행위를 한 날로부터 10년간 행사하지 않으면 소멸된다. (민법 제766조)

Ⅴ. 관리주체 책임규정 개정에 대한 의견
1. 책임 관련 법률 규정의 검토
쪾민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
※고의 또는 과실+위법행위로 타인이 손해를 입어야 한다.
쪾국가배상법 제2조 ②공무원은 고의 또는 ‘중과실’로 인한 행위로 인해 발생한 손해에 대해 배상할 책임이 있다.
쪾신원보증법 제6조 ①신원보증인은 피용자의 고의 또는 ‘중과실’로 인한 행위로 인해 발생한 손해에 대해 배상할 책임이 있다.
쪾주택법 제55조의 2 ①주택관리사 등은 업무를 집행함에 있어서 고의 또는 과실로 인해 입주자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
쪾주택법 제57조 ① 2.국토부 장관은 주택관리사 등이 고의 또는 ‘중대한 과실’에 의한 주택관리상의 하자로 입주자 등에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 자격을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정해 그 자격을 정지시킬 수 있다.
쪾공동주택관리법 제66조 ①관리사무소장은 업무를 집행하면서 고의 또는 과실로 입주자 등에게 재산상의 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
쪾공동주택관리법 제69조 ①국토부 장관은 주택관리사 등이 고의 또는 ‘중대한 과실’에 의한 주택관리상의 하자로 입주자 등에게 재산상의 손해를 끼친 때는 그 자격을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정해 그 자격을 정지시킬 수 있다.
쪾공동주택 관리규약준칙(2016. 10. 6. 개정)
-입주자 등은 고의 또는 과실로 공동주택 등 및 다른 입주자 등의 전유 또는 공용부분을 훼손했을 경우 원상을 회복하거나 보수에 필요한 비용을 부담해야 하며, 제3자에게 손해를 끼쳤을 경우 그 손해를 배상해야 한다. (제15조 ①)
-동대표 등이 고의 또는 ‘중대한 과실’로 공용시설물을 멸실·훼손 및 손상해 입주자에게 손해를 가한 때 해임 등의 사유가 되고(20조 ① 4.), 입대의 구성원은 고의 또는 과실로 입주자 등에게 손해를 끼친 경우 그 손해를 배상할 책임이 있다. (제33조 ②)
-관리주체와  직원은 업무와 관련, 고의 또는 과실로 인해 입주자 등 또는 제3자에게 손해를 끼친 경우 그 손해를 배상할 책임이 있다. (제53조 ②)
쪾공동주택 위·수탁관리계약서 제9조 ①을의 책임한계는 공동주택관리법령에 정한 사항과 갑의 공동주택의 공용부분 등에 한하며, 1.을 또는 을의 고용인이 고의 또는 ‘중대한 과실’로 인해 건물 또는 시설물에 손해를 입혔을 때 2.을 또는 을의 고용인이 고의 또는 ‘중대한 과실’로 인해 입주자 등에게 손해를 입혔을 때 3.을 또는 을의 고용인이 고의 또는 ‘중대한 과실’로 인해 안전사고나 금전사고를 입혔을 때다.
쪾공동주택 회계처리기준 제7조②회계담당자는 고의 또는 ‘중대한 과실’로 인해 손해를 끼친 때는 손해를 배상할 책임이 있다.

◈관련 규정과 책임 내용 등 정리
   (관련규정=의무대상/책임내용/책임요건)

▲민법 제750조=가해자/손해배상책임/고의 또는 과실로 인한 위법행위 ▲주택법 제55조의 2 ①=주택관리사 등/손해배상책임/고의 또는 과실 ▲공동주택관리법 제66조 ①=관리사무소장/손해배상책임/고의 또는 과실 ▲관리규약준칙 제15조 ①=입주자 등/손해배상책임/고의 또는 과실 ▲관리규약준칙 제33조 ②=입대의 구성원/손해배상책임/고의 또는 과실 ▲관리규약준칙 제53조 ②=관리주체·직원/손해배상책임/고의 또는 과실 ▲국가배상법 제2조 ②=(가해)공무원/손해배상(구상)/고의 또는 중과실 ▲신원보증법 제6조 ①=신원보증인/손해배상책임/고의 또는 중과실 ▲주택법 제57조 ① 2=주택관리사 등/자격취소·정지/고의 또는 중과실 ▲공동주택관리법 제69조 ①=주택관리사 등/손해배상책임/고의 또는 중과실 ▲관리규약준칙 제20조 ①=동대표 등/해임사유/고의 또는 중과실 ▲위·수탁관리계약서 제9조 ①=수탁자·고용인/손해배상책임/고의 또는 중과실 ▲회계처리기준 제7조 ②=회계담당자/손해배상책임/고의 또는 중과실

2. 손해배상 책임규정 개정에 대한 의견
손해배상책임은 고의 또는 과실로, 자격취소는 고의 또는 중대한 과실로 이원화돼 있는 바 각각의 표현에 대한 법적 의미나 강도 등에 어떤 차이가 있는지, 이에 대한 근거나 이유가 무엇인지에 대해 아직 들어보지 못했으며 그리고 손해배상 책임요건에는 민법 제750조 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로’와 국가배상법 제2조 ②의 ‘고의 또는 중과실’보다 무거운 ‘고의 또는 과실’로 규정돼 있다. 과연 주택관리사의 여러 현실에서 벌칙이 더 강해야 할 이유가 있을까 하는 의문이 드는 것 또한 사실이다.
관리소장이 고의로 손해를 끼쳤다면 이는 특별히 보호할 가치가 없다. 그렇다면 과실이 문제인데 과실은 경과실과 중과실로 구분할 수 있고 일반적으로 선관주의의무를 결한 경우는 추상적 경과실을 의미하며, 이는 근무여건이나 환경 등을 전혀 고려함이 없이 결과만 발생하면 인정되는 면책규정도 없는 매우 강한 책임이다. 그러므로 공동주택관리법 제66조 제1항 관리소장의 업무상 손해배상책임은 고의 또는 ‘중대한 과실’로 개정해야 한다. 그 이유는 사안을 구체적으로 따지지도 않고 막연한 책임까지 묻는 것은 현실을 도외시한 너무 가혹한 처벌규정이며 권한과 책임은 비례돼야 하기 때문이다.

Ⅵ. 결  어
구 주택법 제55조의 2 시행 당시와 현재 공동주택관리법 체계의 벌칙 조항을 대비해 보면 책임은 갈수록 강화되는 데 반해 주택관리사의 위상제고나 처우개선 등에 관해서는 단지 몇 조항 끼워 넣는 다분히 형식적인 수준에 머물러 있다. 2006년 구 주택법 제55조의 2 입법 당시 주택관리사의 업무상 과실 책임을 보장하기 위해 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 하면 아무 문제가 없다고 판단한 것인지 모르나 당시 공제사업 진출을 위한 반대급부 성격의 입법이라는 주장을 되새겨봐야 할 것이다. 법과 상식이 통하지 않는 관리현장에서 고립무원인 관리소장에게 선관주의로 자기방어를 하라는, 고용불안과 저임금에 뚜렷한 권한도 없이 책임만을 강요하는 ‘추상적 경과실책임의 멍애’를 하루빨리 내려야 할 것이다.
<끝>

※참고 문헌 : 주택관리사 고광민, 2009. 2. 5. 주택법 제57조 ① 2호를 중과실책임으로 하면 공제료도 낮아질 것. 주택관리사 김덕일, 2007. 11. 20. 고의 또는 과실과 손해만 있고 위법성이 없는 경우라도 손해배상책임을 부여, 혹독하다, 주택관리사 김종수, 2008. 2. 2. 주택법 제55조의 2에 대한 유감, 한국아파트신문, 민법총칙 곽윤직 박영사(1989년), 물권법 곽윤직 박영사(1987), 민법강의 김준호 법문사(2001년), 행정법Ⅱ 김남진 법문사(1993), Daum 백과사전 등(무순)