특별기고

 최 기 종 관리사무소장
부산 해운대 센텀e편한세상

(2)과실의 종류
☞ 지난 1051호에 이어
③업무상 과실·형법상 과실
업무상 과실은 일정한 업무에 종사하는 자에게 보통사람보다 무거운 주의의무를 부과하고, 그에 위반한 업무자는 보통사람보다 무겁게 처벌하는 경우다. 그러나 실제로 업무상 과실과 중과실을 구분하기는 쉽지 않으며, 형법도 이 양자의 경우를 같이 취급하고 있다. (제171조, 제189조 2항, 제268조 등)
업무상 과실은 형법상으로도 인정되고 있는데(업무상 실화, 업무상 과실사상 등) 이것이 가중처벌되는 이유는 업무자의 주의의무나 결과방지능력이 높아서라기보다는 당사자의 업무성격상 위험 발생의 예견 가능성이 높이 기대되기 때문이다. 일반적으로 업무상 과실에서 말하는 업무는 ‘사람이 사회생활상의 지위에 기해 계속해 행하는 사무’를 말하며 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 필요로 하지는 않는다.
형법상 과실이란 정상의 주의를 태만히 함으로 인해 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말한다. (형법 제14조) 형법상 과실은 일반인의 정상적인 주의의무를 기준으로 일정한 범죄사실, 행위자, 행위 당시 상황 등을 구체적으로 고려해 개별적으로 판단한다. 형법상의 범죄는 고의범을 원칙으로 하나 예외적으로 과실범을 처벌하는 경우가 있고, 이때 과실범은 고의범에 비해 그 형벌이 경미하다. 즉 책임조건으로서 고의와 과실의 차이를 인정하지 않는 것을 원칙으로 하는 민법과는 달리 형법에서의 고의와 과실은 그 형의 경중에도 큰 차이가 있다. 형법상 과실은 인식 없는 과실과 인식 있는 과실, 보통의 과실과 업무상 과실, 보통의 과실과 중대한 과실 등으로 구분된다.  결론적으로 본다면 ‘중과실’ 또는 ‘업무상 과실’은 행위의 위법성이나 사회적 중요성에 착안해 통상과실에 비해 무겁게 처벌하는 것으로 이해한다면 이 양자는 기본적으로 동일한 사고방법에 입각한다고 봐도 무방할 것이다.
(3)과실의 성립요건
과실은 불법행위의 한 형태며, 불법행위는 과실책임주의를 원칙으로 하는 민법 제750조에 의해 성립된다. “고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상해야 한다”
그러므로 불법행위란 민법 제750조에 규정된 요건을 충족하는 행위, 즉 ‘고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 행위’를 의미한다고 해석된다.
보통 과실은 ‘일정한 결과가 발생한다는 사실을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 그 사실을 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태’라고 이해돼 왔다. 그러므로 가해자가 법규범상 자기에게 부과된 주의의무를 태만히 함으로써 타인에게 손해를 입힌 경우에 과실이 인정된다고 봐야 할 것이다.

3)고의 또는 과실에 대한 입증책임
(1)원칙
고의 또는 과실에 의한 불법행위의 입증책임은 원칙적으로 자기의 권리를 주장하는 측, 즉 피해자가 부담한다. 피해자가 가해자의 과실을 입증하기 위한 증명의 대상이 무엇인지에 대해 두 가지 학설이 있다.
첫째, 과실이 법률상 요건이므로 과실 자체가 입증의 주요사실이 되고, 이 과실은 간접사실에 의해 입증될 수 있다고 보며 이때 가해자가 간접반증을 제기할 수 있다는 견해다.
둘째, 현재의 법제 아래서는 사실만이 직접증명의 대상이고 권리나 가치판단의 결과는 직접증명의 대상이 될 수 없기 때문에 불확정 개념인 과실의 기초가 되는 개개의 구체적 사실을 주요사실로 보고 그것을 증명해야 한다는 견해다.
과실이라는 불확정 개념은 그 자체가 어떠한 사실이나 사건이 아니고 행위자의 주의의무 위반이라는 규범적 판단으로서 위법성 요소를 내포하고 있으므로 판단주체가 피해자가 아닌 법관이기 때문에 피해자가 입증할 수 있는 것은 과실판단의 기초가 되는 사실뿐이므로 둘째 학설이 타당하다고 판단된다.
(2)예외(사실상의 추정)
입증 책임은 피해자가 부담하는 것이 원칙이지만 손해발생 원인은 가해자만 알고 있는 것이고, 피해자가 입증할 수 없는 경우도 많이 존재한다. 이와 같은 경우 ‘사실추정칙’이라고 불리는 개념, 즉 ‘입증책임 전환의 법리’가 기능할 여지가 생긴다. 손해 발생이 통상의 과정으로 관리하고 있던 자가 적절한 주의를 다했다면 발생하지 않을 경우 가해자의 석명이 없는 한 결과 발생이 주의결여에 의한 것이었다는 상당한 증거가 될 수 있다는 것이다. 사실추정법칙이 적용되려면 첫째 사고를 발생시킨 일이 가해자의 지배하에 있어야 하고, 둘째 사고 발생이 가해자 또는 가해자의 피용인이나 대리인의 과실이 있다는 합리적 추정이 가능할 것 등 2가지 요건의 충족이 필요하다. 물론 모든 사실을 알고 있는 경우나 가해자가 실제 원인을 알고 있는 경우에는 이 법칙이 적용되지 않는다. 이 법칙은 증거법칙이지 실체법적 규범이 아니기 때문이다.
계속

(2)과실의 종류
☞ 지난 1051호에 이어
③업무상 과실·형법상 과실
업무상 과실은 일정한 업무에 종사하는 자에게 보통사람보다 무거운 주의의무를 부과하고, 그에 위반한 업무자는 보통사람보다 무겁게 처벌하는 경우다. 그러나 실제로 업무상 과실과 중과실을 구분하기는 쉽지 않으며, 형법도 이 양자의 경우를 같이 취급하고 있다. (제171조, 제189조 2항, 제268조 등)
업무상 과실은 형법상으로도 인정되고 있는데(업무상 실화, 업무상 과실사상 등) 이것이 가중처벌되는 이유는 업무자의 주의의무나 결과방지능력이 높아서라기보다는 당사자의 업무성격상 위험 발생의 예견 가능성이 높이 기대되기 때문이다. 일반적으로 업무상 과실에서 말하는 업무는 ‘사람이 사회생활상의 지위에 기해 계속해 행하는 사무’를 말하며 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 필요로 하지는 않는다.
형법상 과실이란 정상의 주의를 태만히 함으로 인해 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것을 말한다. (형법 제14조) 형법상 과실은 일반인의 정상적인 주의의무를 기준으로 일정한 범죄사실, 행위자, 행위 당시 상황 등을 구체적으로 고려해 개별적으로 판단한다. 형법상의 범죄는 고의범을 원칙으로 하나 예외적으로 과실범을 처벌하는 경우가 있고, 이때 과실범은 고의범에 비해 그 형벌이 경미하다. 즉 책임조건으로서 고의와 과실의 차이를 인정하지 않는 것을 원칙으로 하는 민법과는 달리 형법에서의 고의와 과실은 그 형의 경중에도 큰 차이가 있다. 형법상 과실은 인식 없는 과실과 인식 있는 과실, 보통의 과실과 업무상 과실, 보통의 과실과 중대한 과실 등으로 구분된다.  결론적으로 본다면 ‘중과실’ 또는 ‘업무상 과실’은 행위의 위법성이나 사회적 중요성에 착안해 통상과실에 비해 무겁게 처벌하는 것으로 이해한다면 이 양자는 기본적으로 동일한 사고방법에 입각한다고 봐도 무방할 것이다.
(3)과실의 성립요건
과실은 불법행위의 한 형태며, 불법행위는 과실책임주의를 원칙으로 하는 민법 제750조에 의해 성립된다. “고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상해야 한다”
그러므로 불법행위란 민법 제750조에 규정된 요건을 충족하는 행위, 즉 ‘고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 행위’를 의미한다고 해석된다.
보통 과실은 ‘일정한 결과가 발생한다는 사실을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의로 그 사실을 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태’라고 이해돼 왔다. 그러므로 가해자가 법규범상 자기에게 부과된 주의의무를 태만히 함으로써 타인에게 손해를 입힌 경우에 과실이 인정된다고 봐야 할 것이다.

3)고의 또는 과실에 대한 입증책임
(1)원칙
고의 또는 과실에 의한 불법행위의 입증책임은 원칙적으로 자기의 권리를 주장하는 측, 즉 피해자가 부담한다. 피해자가 가해자의 과실을 입증하기 위한 증명의 대상이 무엇인지에 대해 두 가지 학설이 있다.
첫째, 과실이 법률상 요건이므로 과실 자체가 입증의 주요사실이 되고, 이 과실은 간접사실에 의해 입증될 수 있다고 보며 이때 가해자가 간접반증을 제기할 수 있다는 견해다.
둘째, 현재의 법제 아래서는 사실만이 직접증명의 대상이고 권리나 가치판단의 결과는 직접증명의 대상이 될 수 없기 때문에 불확정 개념인 과실의 기초가 되는 개개의 구체적 사실을 주요사실로 보고 그것을 증명해야 한다는 견해다.
과실이라는 불확정 개념은 그 자체가 어떠한 사실이나 사건이 아니고 행위자의 주의의무 위반이라는 규범적 판단으로서 위법성 요소를 내포하고 있으므로 판단주체가 피해자가 아닌 법관이기 때문에 피해자가 입증할 수 있는 것은 과실판단의 기초가 되는 사실뿐이므로 둘째 학설이 타당하다고 판단된다.
(2)예외(사실상의 추정)
입증 책임은 피해자가 부담하는 것이 원칙이지만 손해발생 원인은 가해자만 알고 있는 것이고, 피해자가 입증할 수 없는 경우도 많이 존재한다. 이와 같은 경우 ‘사실추정칙’이라고 불리는 개념, 즉 ‘입증책임 전환의 법리’가 기능할 여지가 생긴다. 손해 발생이 통상의 과정으로 관리하고 있던 자가 적절한 주의를 다했다면 발생하지 않을 경우 가해자의 석명이 없는 한 결과 발생이 주의결여에 의한 것이었다는 상당한 증거가 될 수 있다는 것이다. 사실추정법칙이 적용되려면 첫째 사고를 발생시킨 일이 가해자의 지배하에 있어야 하고, 둘째 사고 발생이 가해자 또는 가해자의 피용인이나 대리인의 과실이 있다는 합리적 추정이 가능할 것 등 2가지 요건의 충족이 필요하다. 물론 모든 사실을 알고 있는 경우나 가해자가 실제 원인을 알고 있는 경우에는 이 법칙이 적용되지 않는다. 이 법칙은 증거법칙이지 실체법적 규범이 아니기 때문이다.