특별기고

 최 기 종 관리사무소장
해운대 벽산1차아파트

☞ 지난 1049호에 이어

Ⅳ. 공동주택 관리주체의 업무상 의무와 책임

1. 선량한 관리자의 주의의무
사람이 사회생활을 하면서 자신의 행위에 대한 책임을 면하기 위해서는 어느 정도의 주의가 요구되며, 요구되는 주의의무는 그 사람이 속하는 사회적 지위, 종사하는 직업 등에 따라서 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의다. 이는 사람에 따른 개인차가 인정되지 않고 일반적으로 추상적 평균인에게 요구되는 주의를 말하는데 이를 ‘선량한 관리자의 주의의무’ 또는 줄여서 ‘선관주의의무’라고도 부른다.
민법은 합리적·추상적 인간을 상정하고 있으므로 민법상의 주의의무는 선량한 관리자의 주의의무를 원칙적인 것으로 하고, 법인의 이사(민법 제61조), 유치권자(동법 제324조), 질권자(동법 제343조), 특정물의 매도인(동법 제374조), 수임인(동법 제681조), 후견인(동법 제956조) 등에 관해 이를 인정하고 있으며, 명문의 규정이 없더라도 대부분의 법률관계에서 당연히 인정되는 원칙이다.

2. 고의·과실에 의한 손해배상책임
1)고의
(1)의의
고의는 자기의 행위로부터 일정한 결과가 생길 것으로 인식하면서도 감히 그 행위를 하는 것을 가리킨다. 말하자면 고의는 인식 또는 예견한 결과를 감히 만들어낸다는 심리적 의식의 상태인 것이다.
고의는 범죄 또는 불법행위의 성립요소인 사실에 대한 인식 또는 범의라고도 한다. 민법에서의 고의는 과실과 함께 불법행위의 요건이 되며, 손해배상책임에 있어서는 고의든 과실이든 불문하므로 고의와 과실을 구별할 필요가 없다. 그래서 형법과 같이 고의의 요건에 대해 엄격히 논하지 않는다.
형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다. 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다”고 규정하고 있다.
원칙적으로 모든 범죄에는 고의가 있어야 처벌하고 고의가 없을 때는 벌하지 않되 다만 예외적으로 과실범을 처벌하는 규정이 있을 때만 처벌한다는 것이다.
(2)고의의 종류 및 성립
고의에는 확정적 고의와 불확정적 고의가 있다. 확정적 고의는 행위자가 범죄사실의 실현을 확정적인 것으로 알고 있는 경우며, 불확정적 고의는 범죄사실의 실현을 불확정적인 것으로 알고 있는 경우로서 이는 다시 개괄적 고의, 택일적 고의, 미필적 고의로 나뉜다.
고의의 성립에는 범죄 구성요건에 해당하는 사실의 인식과 그 범죄사실 실현에 대한 인용이 필요하다. 범죄가 인정되려면 범죄사실의 인식으로 족하느냐(표상설), 아니면 실현하려는 의욕까지 있어야 하느냐(의사설)의 문제가 있다.
한편 인용설은 범죄사실의 인식만으로는 부족하지만 그 실현에 대한 의욕까지는 과하다고 본다. 그래서 비록 의욕은 안했을지라도 범죄사실이 실현돼도 부득이하다고 인용한 경우 고의를 인정하는 것이 타당하다고 보는 인용(=容認 : 그 결과의 발생을 인정해 받아들이는 심리상태)설이 통설이다.
예를 들면 공 던지기 연습을 하는데 목표물 가까이에 유리창이 있고 던진 공이 유리를 깼다고 할 때 던진 사람이 자기가 던진 공이 유리를 깰 수 있다고 알고 있었으면 고의를 인정하는 입장이 표상설이고, 유리를 깨려고 공을 던진 경우에만 고의를 인정하는 입장이 의사설이다. 그리고 유리를 깰지 모른다고 생각하면서 유리가 깨져도 부득이하다고 생각했으면 고의를 인정하는 입장이 인용설이며, 의욕까지는 하지 않았지만 용인을 한 고의를 미필적 고의라고 한다. 예컨대 위험하다는 사실을 알면서도 불이 나도 좋다고 생각하고 담배를 피우다 화재가 발생한 경우다.
2)과실
(1)의의
과실이란 일정한 결과의 발생을 인식했어야 함에도 불구하고 부주의로 말미암아 이를 인식하지 못하는 것을 의미한다.
말하자면 과실은 상당한 주의의 부족에서 발생하는 것이다. 과실 개념에 관해 통설은 일반적으로 사회생활상에서 요구되는 주의의무에 위반해 주의를 태만히 하는 것이라고 한다. 즉 과실이라 함은 행위자가 구성요건 실현의 가능성을 충분히 예견하거나 예견할 수 있었음에도 불구하고 구체적인 상황에서 구성요건 결과의 발생을 회피하기 위해 사회생활상 요구되는 주의의무를 위반한 것을 말한다.
(2)과실의 종류
과실은 주의의무 위반의 정도 즉, 과실의 경중에 따라 경과실과 중과실로 나뉜다. 그리고 주의의무의 성질에 따라 구체적, 추상적 과실로 나눠지며 그밖에 업무상 과실과 형법상 과실로 구분할 수 있다.
민법은 특별한 경우에 한해 무상수취인(제695조), 친권자(제922조), 상속인(제1044조) 등에게 전자(구체적 과실)의 가벼운 의무를 인정하고 있으며 일반적으로는 후자(추상적 과실)의 무거운 의무가 과해지고 있다. 민법상 과실은 구체적 과실에 있어서는 경과실만이 문제되고, 구체적 중과실을 요건으로 하는 경우는 실제로는 없다.
과실은 고의와 함께 불법행위 또는 채무불이행의 책임조건이 돼 손해배상 기타의 책임을 지는 요건이 된다. 앞서 봤듯이 민법상 과실은 형법상의 과실과는 달리 고의와 동등한 법률 효과가 발생하고 그 책임에 경중이 없으므로 특별히 고의와 구별할 실익이 없다.
①경과실·중과실
경과실은 다소의 주의를 결한 경우고, 중과실은 현저하게 주의를 결한 경우다.
민사책임의 성립요건으로서는 과실이 있기만 하면 되므로 일반적으로 과실이라 하면 경과실을 의미한다.
중과실을 요하는 경우에는 민법은 ‘중대한 과실’이라고 명시한다. 가령 주의를 약간만 기울이면 결과 발생을 용이하게 예견하거나 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 주의를 다하지 않은 경우와 같이 주의의무를 해태한 정도가 현저해 특히 비난을 받을 만한 경우에 중과실이 인정된다.
중대한 과실은 행위자가 그의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 대응해 보통 베풀어야 할 주의를 현저하게 기울이지 않은 것을 말한다(이설 없음). 말하자면 부주의의 정도가 특히 큰 것을 말하며, 행위자가 극히 조그만 주의를 기울였다면 결과 발생을 인식할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 인식하지 못한 경우다. (판례)
중대한 과실의 유무는 반드시 구체적 과실이 문제되는 것은 아니며 일반적으로 그의 직업, 지식, 경험을 갖는 자로서 보통 베풀어야 할 주의를 게을리했다는 추상적 과실의 유무가 문제되는 것이다.
어떤 과실이 경과실인지, 중과실인지에 대해 객관적 기준을 설정하기는 곤란하고, 구체적 사정을 고려해 경과실인지, 중과실인지를 판단해야 한다.
②추상적 과실·구체적 과실
과실은 주의의무의 종류에 따라 추상적 과실과 구체적 과실로 나눠지는데 추상적 과실은 그 사람이 속하는 사회적 지위, 종사하는 직업 등에 따라서 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의인 데 반해 구체적 과실에서의 주의에는 구체적인 사람에 의한 개인차가 인정된다.
추상적 과실은 행위자가 종사하는 직업이나 지위에 따라서 행위상 일반적으로 요구되는 일정한 정도의 주의의무를 게을리해 위법한 결과의 발생을 인식하지 못하고, 위법한 결과의 발생을 방지할 수 있는 적절한 조치를 취하지 못한 것을 말한다. 이는 추상적으로 일반 보통인을 기준으로 해 요구되는 주의(예: 선량한 관리자의 주의)를 태만히 한 경우를 말하며, 불법행위나 채무불이행에 있어서의 과실이란 바로 이 추상적 과실을 의미한다.
이에 반해 구체적 과실이란 일정한 지식과 능력을 가진 개인, 즉 행위자 본인이 일정한 상황하에서 발생할 수 있는 결과 또는 행위의 불법 가능성을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 알지 못한 것을 말한다. 이는 그 사람의 현실생활에 있어서의 보통의 주의(예: 자기 재산과 동일한 주의, 자기를 위해 하는 것과 동일한 주의, 고유재산에 있어서와 동일한 주의 등)를 태만히 한 경우다.
☞ 계속