최 기 종 관리사무소장
부산 구서선경3차아파트

☞ 지난 호에 이어

3. 사유재산권에 대한 공적 침해

1)의미
도로, 항만, 철도, 상하수도 등의 공익시설을 건설하기 위한 공공사업으로 토지나 건물 기타 사유재산권을 강제로 취득(수용) 당할 수도 있으며 국토의 균형적인 발전 등을 위한 국토이용계획이나 도시계획에 따른 지역·지구제(Zoning) 시행으로 토지의 사용·수익에 제한을 받는 등 국가에 의한 여러 형태의 사유재산권에 대한 침해가 일반화 돼 있음은 주지의 사실이다.
이와 같이 공공복리를 위해 사유재산권에 가해지는 공적 침해 내지 부담에 관한 법적·이론적 의미나 근거 등을 공동주택 관리와 접목시켜 봄으로써 사유재산인 공동주택의 관리에 국가가 개입해 주택관리사제도를 도입하고 그들로 하여금 공동주택을 관리토록 한, 행정법적 체계나 행정작용 등에 대해 이론적으로 접근해 보고자 한다. 이를 위해 먼저 공법과 사법의 구분과 새로운 법 영역이라고 하는 사회법 출현의 의미, 그리고 헌법과 일반법률 등에서의 사유재산권의 행사 및 제한에 관한 법적 또는 이론적 근거 등을 살펴보기로 한다.

2)공법과 사법의 구분
법을 공법과 사법으로 나누는 경우 민법과 상법 등은 사법에 속하고 헌법과 행정법·형법 등은 공법에 속한다. 이를 구분하는 이론적 표준에는 정설이 없지만 주요한 학설을 간단히 요약하면 (1)공익의 보호를 목적으로 하는 법이 공법이고 사익을 보호하는 법은 사법이라는 ‘이익설 또는 목적설’(2)법이 규율하는 법률관계가 평등관계(대등·수평관계)이면 공법, 불평등관계(수직·종속관계)이면 사법이라는 ‘성질설 또는 법률관계설·효력설’ (3)법이 규율하는 주체가 국가나 공공단체 상호 간의 관계 또는 이들과 개인과의 관계이면 공법이고, 개인 상호 간의 관계를 규율하면 사법이라는 ‘주체설’과 (4)국민으로서의 생활관계를 규율하는 법이 공법이고, 인류로서의 생활관계를 규율하는 법이 사법이라는 ‘생활관계설’ 등이 있다.
핵심을 정리하면 공법은 국가 기타 공공단체와 개인과의 관계 또는 공공단체 상호 간의 관계를 규율하는 법으로 원칙적으로 수직 내지 상하의 관계를 정하는 법이며 사법은 개인 상호 간의 관계를 규율하는 법으로서 수평 내지 평등의 관계를 정하는 법이다.
그러나 불분명할 경우에는 보호하려는 이익을 따져서 전체 사회의 이익이 크다면 공법적 규정이라고 봐야 하며 반대로 개인의 이익을 보호하려는 것이라면 이는 사법적 규정이라고 해야 한다.
이렇게 볼 때 사법은 개인 간의 법률행위를 규정한 것이므로 사적 자치가 최대한 보장돼야 하며 공법은 개인의 권리보다는 국가 구성원 모두의 공적 이익을 우선해 고려돼야 할 것이다.

3)사회법(社會法)의 출현
자본주의 경제의 발전은 한편으로는 경제적 강자와 약자의 대립 또는 자본가와 노동자의 대립을 초래하는 등 여러 폐단을 가져왔다. 여기서 경제적 약자를 보호하고 강자를 제한하며 노사 간의 대립을 완화하기 위한 또는 자본주의경제의 폐단을 시정하기 위해, 사권 특히 소유권과 계약의 자유에 공법적 제한을 가하는 국가의 사회정책·노동정책 및 경제정책적 입법이 점점 많아지고 이들이 모여서 공법·사법의 어디에도 속하지 않는 독자의 법 영역을 형성하게 됐는데 노동법·사회보장법·경제법 등이 그것이며, 이들은 독자의 사회적인 법질서 즉 사회법을 형성하게 됐다.
주목할 사실은 예전에는 전적으로 사법의 지배에 있었던 사적 당사자 간의 경제적 관계도 국가가 개입·간섭하게 돼 사법적 법률관계에 공법적 요소가 침범하고 있다는 것이며, 이를 사법의 ‘공법화’ 또는 ‘공법에 의한 사법의 지배 내지 잠식’이라고 부른다. 이들은 공법·사법의 개념으로는 구별할 수 없는 중간적 법 영역으로 오늘날은 기본적 인권의 보장과 공공복리의 원리에 기한 사회법의 확대·강화의 경향이 더욱 뚜렷하다.