- 사적 자치 원칙의 오·남용에 대한 우려 -


 

 최 기 종 관리사무소장
부산 구서선경3차아파트


2. 사적 자치 원칙의 이해
2)근대민법 기본원리의 수정
☞ 지난 호에 이어

(1)소유권의 행사는 이제 절대적 자유가 아니라 사회적 내지 국가적인 견지에서 필요한 각종의 제한과 구속에 복종하는 것이 당연시됐다. 초기에는 국가는 될 수 있는 대로 그러한 제한을 피해야 하며 제한의 경우에도 매우 예외적이고 소극적인 것이었으나 이제는 오히려 적극적으로 공공복리에 의한 제한은 환영돼야 한다고 생각하게 됐고 그 결과 소유권을 제한하는 법률은 날로 증가하고 있으며 법 해석에 있어서도 공공의 복리 또는 권리남용 금지의 법리가 크게 작용하게 됐다.
(2)계약자유의 원칙도 전에는 국가는 개인의 경제활동에 대해 자유방임주의를 취했기 때문에 강행법규로써 계약의 자유를 제한하는 것은 가능한 피했으며 이에 대한 제한은 매우 예외적이고 소극적이었으나 이제는 계약의 자유를 제한하는 강행법규가 상당히 많을 뿐 아니라 때로는 계약체결을 강제하거나 때로는 계약내용을 변경하거나 그 효력을 부인하는 등으로 대단히 적극적이다. 그런 한편 법 해석에 있어서도 공공의 복리·사회질서·신의성실·권리남용 금지 등의 법리가 계약의 자유를 제한하는데 매우 적극적으로 작용하고 있다는 것이다.
(3)과실책임의 원칙 역시 대규모의 근대적 기업이나 시설의 경영에는 많은 위험을 내포하고 있음에도 불구하고 기업이 이익은 독점하면서도 손해는 고의나 과실이 있는 경우에만 배상하면 된다는 것은 손해분담의 공평성을 현저하게 잃은 것이라는 사상이 확산됐고, 그리해 기업가는 고의나 과실의 유무를 묻지 않고서 배상책임을 져야 한다는, 이른바 무과실 손해배상책임의 이론이 주장되는 동시에 과실책임의 원칙 하에서도 입증책임의 전환이나 무과실책임을 인정하는 예외규정의 확장 해석 등을 통해 무과실책임을 될 수 있는 대로 인정하려고 한다.

3)우리 민법의 기본원리
우리 민법도 헌법의 정신이나 민법전의 연혁으로 비춰 볼 때 기본적으로는 근대민법의 기본원리에 입각하고 있었으나 금세기에 들어와서는 수정된 기본원리를 그 기조로 하고 있으며 헌법정신을 이어 받아 자유·평등을 그 이념으로서 강조하고, 한편으로는 그것을 공공복리의 원칙으로써 조절하고 조화하려고 한다.
즉 모든 사람에게 법인격을 인정(제3조)하고 사유재산권을 보장(제211조)하며, 개인의 자유와 자치를 인정(제103조·제105조)하는 한편 과실책임을 원칙으로 한다(제750조). 그러나 다른 한편으로는 이른바 3대 원칙의 제약원리 내지 수정원리로서 작용한 신의성실(信義誠實)의 원칙과 권리남용금지(權利濫用禁止)의 원칙을 보편적 원칙으로서 민법전의 첫머리(제2조)에 선언하고 있는 것이다.
다시 말해 우리 민법도 헌법과 마찬가지로 공공복리를 최고원리로 하면서 그의 행동원리인 3대 원칙은 이들 행동원리의 제약 내에서 승인된다는 것을 명백히 하고 있으며 이들은 3대 원칙보다 더 높은 차원의 상위 원칙이며, 공공복리라는 최고원리를 구체화한 것이라고 할 수 있다.
결론적으로 말하면 우리 민법은 자유인격의 원칙과 공공복리의 원칙을 최고원리로 하며 공공복리의 실천원리 내지 행동원리로서 신의성실·권리남용의 금지 등 여러 기본원칙이 있고 그 밑에 이른바 근대민법의 3대 원칙이 존재한다고 할 수 있는 바 그것은 근대 초기의 절대 자유를 자랑하던 근대적 3대 원칙이 아니라 수정·진화된 현대적 3대원칙인 것이다.
☞ 다음 호에 계속

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