형법 제311조(모욕)는 ‘공연히 사람을 모욕한 자’를 처벌한다고 규정하는데 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미합니다. 다만 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시했더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정됩니다. 

전파가능성 여부를 판단할 때 발언 상대방이 발언자나 피해자의 배우자, 친척, 친구 등 사적으로 친밀한 관계인지를 고려하게 되는데, 그러한 관계로 인해 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우라면 ‘전파가능성’이 없다고 판단돼 공연성이 부정됩니다. 

최근 대법원에서는 이와 유사한 사건에서 한 달에 1~2회 교회에서 만나는 사이인 전 직장 동료라면 피해자와 친분이 있더라도 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 관계라고 보기 어렵다고 판단했습니다. 

또한 공동주택이 일반적인 주거 형태로 자리 잡은 우리 사회에서 층간소음으로 인한 갈등과 분쟁이 사회 일반의 관심의 대상이 됐다면 층간소음을 행위자의 인성 및 자녀 교육 문제로 연결 짓는 자극적인 발언은 사람들 사이에서 쉽게 이야기될 수 있으므로 전파가능성을 쉽게 부정해서는 안된다고 봤습니다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도15122 판결). 

마지막으로 전파가능성을 이유로 모욕죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소인 미필적 고의가 필요합니다. 즉, A가 전파가능성에 대한 인식이 있고, 자신의 행동으로 인해 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 합니다. 

이 사건 아파트의 인터폰은 수화기 없이 스피커를 통해 울려 퍼져 나오는 구조고, A는 질의자의 집에 손님들이 있다는 것을 알면서 질의자에게 모욕적인 발언을 했습니다. 

그렇다면 A가 질의자와 손님들의 구체적인 관계를 몰랐다고 하더라도 전파가능성에 관한 미필적 고의를 부정하기 어려울 것입니다. 즉, 이 경우 A는 모욕죄로 처벌받을 가능성이 매우 높다고 사료 됩니다.